EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA Xª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE “CIDADE”-“ESTADO”

PROC. XXXXXXXXXXXXX

                   XXXXXXXXXXXXXXXXX, por seu ADVOGADO DATIVO (fl. X), na ação penal promovida pelo Ministério Público, que alega a consumação de crime de apropriação indébitacom causa especial de aumento de pena em razão da profissão, combinado com a circunstância agravante contra maior de 60 (sessenta) anos, previsto, respectivamente, no art.168, § 1°, III, cc. o art. 61, II, alínea “h”, do Código Penal, especificamente sobre o despachode fl. X, vem perante Vossa Excelência oferecer sua resposta escrita ou contestação penal nos termos do art. 396, caput, e art. 396-A, caput, ambos do Código de Processo Penal, em vigor depois de sua vacância legislativa ex vi do art. 2° da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, devido ao recebimento da denúncia (fl. X).

                   PRELIMINARMENTE, requeiro a contagem em dobro de todos os atos processuais subseqüentes diante da redação expressa do § 5° do art. 5° da Lei 1.060, de 5.2.1950 (acrescentado pela Lei 7.871/89), que não foi derrogada pela Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, seja com fundamento subsidiário no § 1° do art. 2° do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LICC), no art. 9° da Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998 - na redação determinada pela Lei Complementar 107, de 26 de abril de 2001 -, ou, ainda, com fundamento no § 4° do art. 370 do CPP, mantendo-se incólume, portanto, a prerrogativa da intimação pessoal bem como da contagem em dobro de todos os prazos, principalmente pela locução “ou quem exerça cargo equivalente”, equiparando o citado § 5° do art. 5° da Lei 1.060 a função exercida pelo advogado dativo ao cargo de Defensor Público nos estritos conceitos de Direito Administrativo, sem distinção dos profissionais que atuam na lide e sendo irrelevante, para efeitos processuais, a origem institucional que ostentam sob o risco de ser ferido o princípio da igualdade previsto no art. 5°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.

                   Admitindo a intimação pessoal e o prazo em dobro em todos os atos processuais ao defensor dativo:

TJSP, Câm. Esp., Ag 32488-0, rel. Des. Dirceu de Mello, j. 8.8.1996; 2.° TACivSP, Ap 353228, rel. Narciso Orlandi, j. 4.6.1992, BolAASP 1769/5, supl.

                   PRELIMINARMENTE, ainda, requeiro a declaração da vítima bem como as oitivas das testemunhas arroladas pelo Ministério Público (fl. X) em virtude da nova disposição do art. 155, caput, do Código de Processo Penal, instituído pela Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, que exige como postura vinculada do MM. Dr. Juiz a formação de sua convicção – após e tão-somente, diria este defensor - da livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ainda que o réu tenha declarado na Polícia o recebimento do numerário descrito na denúncia em virtude de seu patrocínio como advogado da vítima (fls. X/X, X, X/X e X/X).

                   PRELIMINARMENTE, ainda, requeiro o desarquivamento do Processo n° XXXXXXXXXX, que tramitou perante a Xª Junta de Conciliação e Julgamento de Santos - designação que se dava até a instituição da EC n° 24/99 – pelo fato do réu ter alegado na Polícia que:

“[...] Explicou à declarante que ela, na condição de viúva de XXXXX, tinha direito à receber pela ação em tres fases do processo: a de XXXXX XXXXXX, XXXX XXXXXX e à uma diferença de valores da Aposentadoria de XXXXX XXXXXX, aproximadamente R$ XXXXXXXXX pagamento de XXXXX e com referencia à diferença salarial da aposentadoria de XXXX XXXXXX teria uma quantia aproximada de R$ XXXXXXXXX, mais juros e correção monetária [...]” (fl. X, cit.).

                   Gostaria de chamar a atenção de Vossa Excelência para este ponto, aliás, insisto nele: porque na época em que houve a homologação judicial nos autos da ação trabalhista, cit., o País vivia outro momento de sua Economia, não existindo, com efeito, o atual Plano Econômico criado pela Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, produto da conversão da Medida Provisória n° 482, de 1994, ressalto, dispondo sobre o Programa de Estabilização Econômica e o Sistema Monetário Nacional e instituindo-se a Unidade Real de Valor (URV), dando outras providências. Não se pode, somente com a xerocópia do “recibo de quitação” de fl. X, malgrado se verifique a inegável diligência da testemunha Dr. XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, sem perícia judicial, ter como prova o alegado pela vítima e testemunhas (fls. X/X, X/X, X e X) para condenar o réu como incurso no crime capitulado na denúncia, absolutamente. Muito embora tenha admitido na Polícia a retenção do dinheiro reclamado (fl. X, cit.) afirmou peremptoriamente existir direito de levantamento de outros valores e do qual foi contratado, ultrapassando, segundo afirmou, o objeto material do crime pelo qual está sendo acusado, demonstrando-se a necessidade, certamente, de exame de corpo de delito por perito-contador judicial no fito de que sejam apurados regularmente os fatos nos termos da Lei 6.899, de 08 de abril de 1981, que determinou a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial, aliando-se outras leis especiais dispondo sobre a matéria e que poderá ser cuidadosamente discriminado pelos expertos no laudo a ser confeccionado. Não é crível, pois, que os documentos de fls. X/X, X/X e X/X possam servir como prova apta a condenar o réu. Da mera análise perfunctória do contrato de transação firmado pelas partes naquela oportunidade não se pode discriminar com exatidão o valor que atualmente teria direito a vítima, surtindo a premência da produção da prova legal, em juízo, sem o que não se observará o devido processo legal e contraditório/ampla defesa, previstos como garantias fundamentais desta República no art. 5°, LIV e LV, da Constituição/88, respectivamente.

                   Requeiro, portanto, a realização de exame de corpo de delito “sobre o débito” sumariamente apurado na fase policial, devendo ser subscrito por peritos oficiais, portadores de diploma de curso superior, tendo em vista a permissão, às partes, de requerimento de perícia durante o curso do processo judicial, ouvindo-se “[...] a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova [...]” ex vi do art. 155, caput, cc. o art. 159, caput, e § 5°, I, do Código de Processo Penal na redação determinada pela Lei 11.690, cit., pois se trata crime material cujo rigor na produção desta prova em juízo foi abordado por GUILHERME DE SOUZA NUCCI no sentido de meu requerimento, ainda antes da edição da nova lei, verbis:

“Vestígio é o rastro, a pista ou o indício deixado por algo ou alguém. Há delitos que deixam sinais aparentes da sua prática, como ocorre com o homicídio, uma vez que se pode visualizar o cadáver. [...] Preocupa-se particularmente a lei processual penal com os crimes que deixam rastros passíveis de constatação e registro, obrigando-se, no campo das provas, à realização do exame de corpo de delito (art. 158, CPP). Trata-se de uma prova imposta por lei (prova tarifada), de modo que não obedece à regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal. Assim, não realizando o exame determinado, pode ocorrer nulidade, nos termos do disposto no art. 564, III, b, do Código de Processo Penal” (MANUAL DE PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. RT: SP, 2006. p. 371).

                   Protesto e requeiro, ademais, para que tais preliminares não causem preclusão – de qualquer espécie - quanto à eventual necessidade de posteriores diligências depois de produzidas as provas iniciais na fase de instrução, observando-se a nova disposição trazida pelo art. 402 do Código de Processo Penal na redação determinada pela Lei 11.719, cit.

                   NO MÉRITO, requeiro a absolvição do réu nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, por não constituir o fato infração penal.

                   Permita-me, Excelência, reproduzir o que mencionei quando fiz requerimento – retro - sobre a necessidade da produção de prova pericial para a apuração do verdadeiro débito oriundo do contrato de transação em ação trabalhista, homologado judicialmente pelo juízo competente, principalmente pela alteração no Plano Econômico, numerário objeto do fato tido por criminoso pelo Parquet:

“[...] Explicou à declarante que ela, na condição de viúva de XXXXX, tinha direito à receber pela ação em tres fases do processo: a de XXXXXX XXXXXX, XXXX XXXXXX e à uma diferença de valores da Aposentadoria de XXXXXX XXXXXX, aproximadamente R$ XXXXXXXX pagamento de XXXX e com referencia à diferença salarial da aposentadoria de XXXXXXX XXXXXXX teria uma quantia aproximada de R$ XXXXXXXXXX, mais juros e correção monetária [...]” (fl. X, cit.).

                   Ora, depois de produzida a prova nos termos de meu requerimento, prova legaljurisdição civil afasta a tipicidade da conduta pretensamente criminosa imputada ao réu segundo o Ministério Público. segundo a doutrina, aquela que é imprescindível e que não deixa margem de escolha ao MM. Dr. Juiz, vinculando-o neste sentido, extraindo-se do processo trabalhista – desarquivando-o, portanto - a existência de valores superiores – e podem ser bem superiores – ao que foi retido pelo réu, não se pode imputar como crime de apropriação indébita em razão de profissão, à primeira vista, o fato ocorrido. A possibilidade de cobrar o dinheiro retido pelas vias ordinárias da

                   Atento que o Direito Penal do século XXI – e nisto a doutrina é remansosa – é corroborado por princípios indissociáveis de seu próprio existir como ciência dos valores, como deixam claros os princípios da intervenção mínima e o da fragmentariedade, tão bem traduzidos por CEZAR ROBERTO BITENCOURT, literis:

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade”.

“Resumindo, ‘caráter fragmentário’ do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes” (CÓDIGO PENAL COMENTADO. Saraiva: SP, 2005, p. 3).

                   Convicto, o réu desde a fase policial vem afirmando que reteve dinheiro reclamado como pagamento de seus honorários advocatícios, demonstrando, inclusive, as diligências que fez no sentido de levantar o dinheiro tido como de exclusiva propriedade da vítima (fl. X). Sua convicção é tanta Excelência, que mesmo depois de instaurado o Inquérito Policial (fl. X) o réu não se valeu do disposto no art. 16 do Código Penal, ou seja, do Arrependimento posterior segundo a rubrica da lei, o que poderia, de fato, atenuar sua pena em até dois terços caso ficasse demonstrado meio idôneo na voluntariedade do agente no sentido da devolução do numerário, s.m.j.

                   Há convicção melhor do que esta?

                   Não se pode falar em tipicidade da conduta do agente, por outro lado. Não há adequação típica na conduta do réu (BITENCOURT, ob. cit. p. 736). O “apropriar-se” - agora digo eu - inexiste se se demonstrar que a retenção do numerário – insisto neste ponto Excelência – ocorreu a título de honorários advocatícios e não como animus rem sibi habendi, mediante dolo penal, o que só saberemos se for produzida a prova pericial requerida retro, essencial ao descobrimento da verdade real ou do processo constitucional.

                   Sem tentar elaborar construções teóricas a respeito da estrutura do crime, até porque Vossa Excelência conhece o Direito segundo brocardo tão difundido na doutrina e pretórios, noto, entretanto, que não houve dolo específico – ou elemento subjetivo do tipo – na conduta do réu, que reteve o dinheiro reclamado sob a alegação de que a vítima lhe deve honorários advocatícios.

                   Sem tal elemento essencial não há crime, sendo imperiosa sua absolvição nos termos do art. 386, III, CPP, cit.

                   Quanto ao dolo - e não poderia fazer sem citar o Mestre - PAULO JOSÉ DA COSTA JR. ensina que:

“Os fins determinados pelo agente e os motivos que o tenham impelido a agir não são normalmente considerados como elementos integrantes do dolo. Entretanto, por vezes o tipo penal inclui como elemento do crime determinado fim ou escopo. Estaremos, então, no campo do dolo específico. O motivo opera casualmente; o escopo, teleologicamente. O escopo é um posterius. O motivo é anterior, é a causa desencadeante da conduta. O motivo quase sempre dispõe de natureza emocional, ao passo que o fim é consciente e volitivo. O dolo específico pode ser considerado como a vontade excedente, que se aglutina no dolo genérico de base. Costuma ser chamado de tendência ulterior, ou de tendência interna transcendente” (DIREITO PENAL OBJETIVO. Forense Universitária: RJ/SP, 2003, p. 41).

                   Largo estudo sobre dolo fez MIGUEL REALE JÚNIOR, com citação de FIANDACA e MUSCO, GALLO, CAVALEIRO DE FERREIRA, FRAGOSO, ASSIS TOLEDO, TOBIAS BARRETO, RODRIGUEZ DEVESA, WESSELS, DALL´ORA, PULITANÒ, MUÑOZ CONDE e GARCIA ARAN, ILHA DA SILVA, et al (INSTITUIÇÕES DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Vol. I. Forense: RJ, 2004, p. 219 e ss.), prescindindo, porém, maior digressão a respeito pelos motivos já invocados.

                   Sem dúvida, imputar ao réu o crime descrito na denúncia significa - além de, poderia ser dito -tornar taboa rasa o princípio da proporcionalidade, tão bem articulado pelo maior constitucionalista deste País, PAULO BONAVIDES (CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 18ª edição. Malheiros: SP, 2006, pp. 392/436), ainda que haja dissenso doutrinário desenvolvido por EROS ROBERTO GRAU (o direito posto e o direito pressuposto, 6ª edição. Malheiros: SP, 2005, pp. 282/286), afastando-se, segundo o Ministro, a idéia de “princípio” ao ser defendida a idéia de eqüidade, o que, a propósito, não desqualifica a necessidade de atendimento desta “cláusula geral de Direito”, arrisco a dizer, de curial importância para o caso concreto e baliza de absolvição.

                   Ad argumentandum tantum, sobrevindo eventual sentença condenatória, nos termos da denúncia, requeiro a aplicação da pena em seu mínimo legal, seja com relação à pena privativa da liberdade (art. 59 do CP), seja com relação à pena de multa cumulativamente aplicada ao crime (art. 49 do CP), principalmente para efeitos de substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal.

                   “Cidade”, x de mês de 2008.

ADVOGADO

OAB